《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”对此,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十七条(以下简称“《解释》第四十七条”)进行了补充,允许符合劳动合同法规定之实质解除条件的用人单位在诉前对通知工会程序进行补正,即:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”该解释正式实施后,在一定程度上让一些案件迎刃而解,但却出现了案件数量暴增、司法适用标准不统一等情况。因此,进一步修改《解释》第四十七条,完善《中华人民共和国工会法》,规范用人单位行使单方解除权时事先通知工会程序,对不断提高劳动合同解除过程中各参与主体的守法意识,提高劳动关系的和谐稳定具有十分重要的意义。

　　一、基本情况

　　司法解释一出,许多棘手的案件得以迎刃而解,法官裁判该类案件得以有法可依,用人单位的解雇压力得以减负,这是立法者的初衷。2013年2月1日,该解释正式实施,立法者的期待在一定程度上得到了满足,但由于实际情况的复杂化,出现了案件数量暴增、司法适用标准不统一等情况。

　　(一)案件数量出现暴增

　　截至2021年12月3日,在中国裁判文书网上输入关键词“违法解除劳动合同”“赔偿金”“通知工会”一共检索到21269篇法律文书,其中2010年5篇、2011年11篇、2012年8篇,2013年是一个分水岭,达到了218篇。此后,每年涉及“违法解除劳动合同”“赔偿金”“通知工会”的法律文书均在1000篇以上,并显现出波动上升的趋势,到2020年甚至达到3815篇。

　　如此看来,《解释》第四十七条的施行与案件数量暴增之间很可能有着千丝万缕的联系。在《解释》第四十七条实施之前,案件数量不多,很大可能是因为劳动者通常能够通过调解或劳动仲裁的方式得到赔偿金,而《解释》第四十七条实施后,用人单位多了几分不予赔偿的“底气”,其中有赌劳动者不会起诉的侥幸心理,也有补正则免赔带来的无所畏惧。因此,劳动者在前期救济程序中得不到满意结果后便开始恐慌,试图通过尽早起诉的方式阻断用人单位的补救,由此出现了案件数量越来越多的情况。

　　(二)在具体个案的适用中存在争议

　　这种争议主要集中于未建立工会的用人单位能否适用《解释》第四十七条。我们可以通过典型个案的对比,更清晰、更直观地感受个案中不同法官对该条司法解释的理解差异。

　　在(2020)粤0310民初7443号劳动合同纠纷一案中,法院认定汤某未能举证证明被告在解除劳动合同时已成立工会,因此主张无事实和法律依据,驳回了汤某全部诉讼请求。而(2021)川01民终15768号劳动合同纠纷一案中,在高度相似的案情下,法院做出的结论却完全不同于前者。在判决书中,法院首先肯定了通知工会程序的重要性,并对于用人单位未履行通知工会程序的违法性及危害性进行了详尽的论述,进一步认定即便用人单位未建立工会组织也应通过其他方式履行通知的程序,并最终支持了劳动者索要赔偿金的诉讼请求。

　　从以上两个案件看来,《解释》第四十七条在具体个案的适用中存在争议,造成了完全不同的裁判结果。在我国目前的司法语境中,“同案同判”常被视为衡量司法公正的重要标准。这种法律解释的偏差会加大推进法制统一的难度,甚至埋藏着引起社会性事件的危险,我们需要警惕。

　　(三)社会效果未达预期

　　在一定程度上看来,工会的作用因该条司法解释受到限制,而并非从中得到补强。对适用《解释》第四十七条审理案件的法官而言,从个体上看,该解释为法官审理案件提供明确的指导,具有积极意义。但由于《解释》第四十七条本身不够完善与成熟,各地法官对该司法解释的把握不一,运行之后反而导致整体的裁判标准不统一的问题。此外,劳动者败诉后上诉的可能性增加,也很容易导致案件的裁判得到法律效果,失去社会效果,产生了司法压力增加等负面影响。

　　二、存在的困难和问题

　　《解释》第四十七条具有相当的合理性,同时也存在着许多缺陷。因此,建议深入分析其所隐含的法律问题,找出改进的关键所在。

　　(一)该司法解释本身存在缺陷

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同需“通知工会”,是赋予工会在劳动合同解除中的监督作用。《解释》第四十七条的出发点虽是好的,但是却让人感觉过于放宽,不利于提高劳动合同解除过程中各参与主体的守法意识。

　　因此,《解释》第四十七条概括性地允许事后补正,未能很好地体现出其作为特别规定的例外性,容易造成用人单位误以为只要建立了工会就可以自由选择是事前通知工会还是事后再补正,这便降低了通知工会作为法定程序的原则性与优先性,已经与其上位法《劳动合同法》第四十三条的规定渐行渐远,需要更为谨慎地缩小诉前补正的许可情形,例如增加用人单位遭遇了不可抗力不能及时通知工会等事由作为前提条件。

　　(二)工会的监督作用不能在《解释》第四十七条中体现

　　1.降低了通知工会程序的严格性

　　根据《解释》第四十七条,工会在用人单位行使单方解除权中的位置被边缘化,用人单位单方解除劳动合同由原来的三方参与变成一方主导,通知工会由原来的法定必经程序变成无关紧要。

　　2.工会的监督对用人单位的约束力不足

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条赋予了工会在劳动合同解除中的监督作用,但在实际工作中,很多工会因为在经济上或组织上受制于用人单位,希望通过支持用人单位来换取其对工会的支持,因此难以真正发挥监督作用。比如:有些工会在接到用人单位的通知后,只是走个形式,根本没有认真履行监督职责;有些用人单位并不将工会放在眼里,即便收到工会的纠正建议仍不研究,依旧向劳动者发出解除合同通知函等情况,都会造成工会监督作用不能落到实处,不能切实保障劳动者的合法权益。

　　(三)劳动者法律意识与用人单位的守法意识淡薄

　　经济法律社会中,用人单位之所以会选择冒险解除劳动合同,是因为守法的成本过高,而违法的利益太诱人,被查获的概率又太小。一方面,解除劳动合同对于劳动者来说等同于失业,一份稳定的劳动关系关乎其生计甚至是关系到他们背后的千万个家庭,因此劳动者热衷于抓住用人单位一切涉嫌违法解除合同的把柄。而另一方面,法律的严苛规定反而会刺激用人单位做出为了规避法律的调整而干脆不与劳动者订立劳动合同等行为。当心存侥幸的用人单位碰上势单力薄的劳动者,劳动者想要在这场较量中获得赔偿的可能性本身就比较小。《解释》第四十七条实施后,劳动者法律意识与用人单位的守法意识淡薄,所带来的负面影响更为深刻。因此,需要提高用人单位的社会责任感,助力解决此类问题。

　　三、解决问题的建议和依据

　　(一)修改完善司法解释

　　顺应时代发展,及时修改不适宜的司法解释是最立竿见影的措施。因此,建议修改《解释》第四十七条。

　　首先,删除原条文中“建立了工会组织的”部分。此举旨在扩大司法解释的适用范围,填补原有的法律漏洞,将未建立工会的用人单位也囊括进去,既顺应了司法实践以及社会生活的需要,又将优秀的司法实践经验上升到具有普遍效力的法律规范,弥补了立法僵硬性、滞后性的缺陷。

　　其次,增加“可以向劳动行政部门发出对用人单位进行行政处罚的司法建议书”的内容。此举旨在增加对用人单位恶意不遵守程序的处罚,提高用人单位的守法意识,增加用人单位的违法成本。若用人单位存在过期不补正或者经过复议后仍不履行复议决定即可推定用人单位不履行法定通知程序在主观上存在恶意,法院可令劳动行政部门出具司法建议书,请求劳动行政部门依照《中华人民共和国劳动法》第九十八条进行处罚。

　　再次,增加“用人单位是因不可抗力导致未通知工会,或于提起劳动仲裁前已经补正有关程序”的内容。此举旨在加大对可补正程序的适用条件限制的严格性。一方面,考虑到现实生活中可能存在用人单位确实属于合法但由于不可抗力例如分立、合并等无法通知工会的情形,为了体现法律人情味,不过分苛责用人单位,允许将可补正的事由限定在不可抗力这种法定免责事由上,此种情况下不负赔偿责任。但为了保持法律的严肃性,将允许补正的时间改为劳动仲裁前,让劳动争议进入公力救济前就定性,避免劳动诉讼与劳动仲裁结果的冲突。

　　此外,还建议增加“用人单位未组建工会组织的,应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见等变通方式履行通知工会的程序”的内容。此举旨在重申工会的重要性,遵循扩大保护劳动者合法权益的立法意旨,认可并采纳优秀地方司法实践,回应司法实践难题,统一地方司法裁量标准,提高诉前补正制度的可行性。

　　(二)其他建议

　　司法解释毕竟受限于上位法的框架,不能所及之处还需上位法进行推动。《解释》第四十七条经过多年的实践,虽然暴露出一些问题,但总体上是好的。想进一步完善《解释》第四十七条,或许可以在其他相关上位法中补充相关内容,例如未建立工会的用人单位可以向当地总工会征求意见只是理论上推理出来的可行之法,若能在《中华人民共和国工会法》中对此进行完善,也可以为《解释》第四十七条提供法律上的支撑。